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                      无锡市

                      2020-01-13 20:52

                        v.Shevin)中, 联邦最高法院废除了一些州法律,只要保证金过帐,这些法律就允许在没有事先通知和审理的情况下凭令状收回(replevy)[重新占有,(repossession)]某人追回原物之诉(replevinclaim)确定为合法的财产。假设原告是分期付款销售合同中的卖方,被告是所谓有过错的买方。联邦最高法院的推论是,由于买方对依合同销售的物品享有占有权,所以这些物品就是他们的财产。依照美国宪法第十四修正案中的正当程序条款,没有预先的通告和审理机会,州政府的行为是不能剥夺它们的。 联邦最高法院判决的基本前提——一个人“不受政府干预而享受应为他所有的东西的权利”是一种具有司法保护意义的权利——这是与经济分析相符的,但其结论却并非如此。联邦最高法院并不怀疑收回是解决分期付款销售合同违约的适当救济手段(参见4.13)。问题在于如何在不存在实际违约时最佳地防止这种救济成为一种骚扰。从经济学角度看,最好的办法就是对无理由的收回造成一种具有抑制作用的因素。讨论中的这些法律就是这么做的,其途径就是要求卖方归还保证金。虽然这种收回程序像取得预先禁令一样在开始时是简单的,但最终判决却必须在审理后才能作出。如果审理时发现财产收回是非法的,那么卖方就必须向买方归回财产并在造成买方损害时履行损害赔偿;买方也应承担保证金的成本。由此,如果毫无理由地援用这种救济方法,他既不会得到什么也不会失去什么。由于要求卖方归回保证金这一规定可能既不鼓励毫无意义地援用这种救济方法,又在确有过失时保护了买方,所以买方就既不会由此得益,而同时又有了事前审理权。 

                        information)是处于公共领域不受限制的,即所有证券分析者都可以享有平等的信息获取权。面对如此多的信息,从中获利的唯一途径就是如何比其他分析者更好地破译这些信息。但这并非是一种在市场上表现杰出的有效方法。因为它既要求分析者对公开信息所作出的解释不同于股票行情分析界的普通观点,又要求他那些与众不同的解释具有极高的准确率(为什么?)。 对共同基金行业的经验研究证实了这些理论观点,并发现,尽管为了在市场中表现出卓越的成就而雇佣大量的证券分析员和有价证券组合管理人,但共同基金往往达不到以上目的。它们并没有比盲目的市场有价证券组合处理得更好。虽然有人认为,恰当的比较不应在所有共同基金和市场之间进行,而应在成功的共同基金和市场之间进行,但有研究表明,自始至终成功的共同基金并不存在。有些共同基金赢得了或长或短的成功,但总的来说,我们所注意到的成功度并不比在运气(而非技能)唯一地决定了公司业绩的情况下的成功度更高。 这一研究为一个更为坚定的结论提供了证据:当我们计入经纪成本和管理费用时,普通信托基金(common trust

                        (2)预期损失(expectation loss,契约预期利润的损失);(3)预定违约赔偿金(liquidated damaqes,在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿);

                        有人建议,联邦最高法院应该依据平等保护条款废除那些它所选择的实现目的的方法与它所宣称的目的不是合理相关的法律。如果一项规定理发师应受医学培训的法律明显地是以改进公共卫生为目的的,那么就应该废除。但如果州政府修正了法律而宣布其目的是为了增加理发师的收入,那么这一修改后的法律就应得以确认。这一建议可能会降低反对特殊利益立法的信息成本,但它在减少立法总量方面的有效性却取决于这些成本在通过这些法律过程中的重要性和(一个相关的观点)立法者们起草合理的法律序言的能力。即使这一建议是有效的,它还是经不起以下这种观点的反对:如果不考虑相关宪法条款的语言和历史基础,宪法的目的就在于矫正立法程序中的搭便车问题,即使在这些问题并不至于危及任何受保护权利或有害分权时也仍是这样。这一建议使人们回想起一个法院确实对立法的实质合理性(substantiverationality)进行审查的时代。我们将在下一章的第一节讨论这一时代中的具体情况。 这一建议是否可能是多余的呢?参见19.5。  《法律的经济分析》

                        13.7有线电视:版权和地方垄断问题

                        但什么是单纯契约损害赔偿(simple contract damages)?除非其结果会是对资源的低效率使用(第一例中无用零件的生产,第二例中对替代供货人的迂回寻求),通常而言,给要约人一定激励以促使他履行允诺所要达到的目标是通过给予受约人他对交易的预期收益也能达到的。如果第一例证中的供货人从制造1万件零件中取得了预期收益,那他就不会有积极性去生产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产,也没有人需要它们。在第二个例证中,如果我从与原供货人的交易中取得了预期收益,我就不会关心他是否履约了。在这些例证中,违约只是为避免更重大损失时才发生。但在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出地履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。有例证表明:我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约,零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后,B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分,因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他,结果没有按时向A交货,从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益,所以即使在赔偿A的损失后,我的经济情况仍然得到了改善,而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害,那么这种违约就是帕累托较优状态。事实上,如果我拒绝将零件出售给B,那么他也会去与A谈判并将A与我签订的契约的一部分零件分配给他。但这就增加了步骤从而也就增加了交易成本,因为这是一项双边垄断的谈判。在另一方面,诉讼成本将会下降。通过重新界定违约的法律概念(从而只将低效率的终止履约看作违约)是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢?这是不可能的。我们必须记住,契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现,那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比,他没有以合理成本(也许是任何成本)防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。

                        人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解,从本书的主题来看,这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼(NewStateIce Co.v.Liebmann)一案的布兰代斯大法官异议书(dis-sentingopinion)中,我们可以发现依据这种观点的早期批评意见。这一案件涉及一项州法律的合宪性问题,这项州法律要求任何想制造和销售冰的人都应取得公共设施和必需品的执 照,并规定在现存供应适当的条件下不再发放这种执照。拥有这种执照的新国家冰业公司试图禁止利布曼参与它区域内的冰业经营,而利布曼并没有听它的。利布曼的辩解是,这一州法律违反了宪法。由于联邦最高法院依大多数经济学家赞同这一辩解而废除了这一法律: 简而言之,此间一家私人公司试图阻止竞争者参与其冰的制造和销售业务……现在对我们而言,不论是在制造和销售条件方面还是为了保证产品的纯度或防止敲诈,任何旨在保护消费公众的州立法都是不容置疑的。在此主张的管制并没有防止垄断,反而可能助长垄断。其目的并不在于鼓励竞争,反而阻止了竞争;不在于管理商业.而在于阻挡人们参与这一行业……这并不是一种自然垄断,也不是这一企业在其本质上有赖于政府特权的授予。我们面前的这一特定 规定的目的显然不在于防止行业实际垄断,其趋势恰恰相反。 联邦最高法院将冰业执照的规定比作一个制鞋者依国家权力而试图“以已在该职业的制鞋者能制造和销售全部所需的鞋为理由而要求阻止其他人制造和销售”。 

                        理查德·A·波斯纳著   14.1企业的性质 

                        在回答这个问题之前,我们必须先问一下,是否任何事情都取决于这个答案。如果是这样,就需要我们更准确、更周密地考虑

                        但是,得出以下结论也是不正确的:如果集团诉讼不是一种合适的选择,由于价值1,000美元的权利请求需要花费1万美元的诉讼成本,那么赔偿就会造成在社会角度看来是过量的诉讼成本。这种诉讼的可行性首先已全面地阻止了被告实施不当行为的可能性。这是赔偿的一项重要收益(而且它还表明了比较权利请求诉讼成本和权利请求价值时易犯的错误)。但是,集团诉讼是更具效率的一种诉讼方法。对赔偿最有争议的问题是其对诉讼发生率的影响,包括其拥护者也将法院的工作量危机归结为赔偿。由于赔偿这种方法,作为诉讼条件的21.5中的不等式(1)却变成了Pp(J+C)-C-(1- Pp)C+S>Pd(J+C)+C-(1-Pd)C-S (3)

                        即使一个国家没有买方垄断力、即使它考虑到全世界自由贸易最大化的适当政策目标,一种保护主义措施(在这里这样称是不恰当的)仍可能是一种阻止其他国家适用保护主义措施的适当报复措施。可以推测,一个国家在世界进口市场的份额越大,其报复威胁就越有力。在另一方面,这样的国家可能也有买方垄断力,所以也就在实践中很难决定其有保护主义倾向的措施是真正的保护主义措施还仅仅是一种报复。作为一个巨大的进口商,美国在其自身的贸易政策上也利用了这种模棱两可性。10.10阻止进入市场、搭卖、进入市场的壁垒除了掠夺性定价外,还有一些既创造了垄断力但又对垄断者施加通常至少相当于预期受害者所必须承担的成本的方法。假设一制造商准备买下其同行业产品的全部零售销路以阻止其竞争者进入市场。而竞争者们的反应将是建立其自己的销路。这与对他们产生的成本有关,但这成本不会高于(并且可能低于)想要成为垄断者的制造商购买连锁零售销路的成本,为在其对手建立起自己的销路后,连锁零售销路会有极大的过量。对一个在相关市场上已取得垄断权的企业而言,阻止进入市场常被看作取得垄断力的一种有效手段。假设某企业对一产品(比如说是计算机)拥有专利,并且拒绝销售和出租其产品,除非购买人和承租人同意接受它向他们供应的其他产品(比如说质量不好的软盘)。企业由此取得了用于其计算机(需要搭卖才出售的产品)的软盘(搭卖产品)的垄断权。但它并没有从第二种垄断中取得垄断利润。如果它对其计算机租赁者们收取比竞争价格更高的软盘价格,那么租赁者们将会将此看作一种计算机租金的间接增长;但如果他们愿意支付更高的计算机租金,那么这就意味着计算机公司会通过收取更高的租金而直接利用其意愿。但是,对一个采用搭卖(tie-in)手段的垄断者而言,该手段的可能优势是它可能能使他有效地运用价格歧视。如果计算机公司通过为软盘制定的价格而取得其垄断收入,那么实际上计算机的租金率在各用户之间是由其使用程度的不同而不同的,这可能是对需求弹性的一种合理(但非确实可靠的——为什么?)代理。但依这么看,搭卖既不是一种企业能依之在一市场使用垄断权也在另一市场取得垄断利润的方法,也不是一种在事实上可依之阻止搭卖产品的竞争制造商进入市场的方法。由于需搭卖才能出售的产品的垄断者不能从搭卖产品销售中取得垄断利润,所以他就没有兴趣控制软盘的制造。他的兴趣只是在于将搭卖产品通过他的渠道销售出去。因此,搭卖协议(tying agreement)并不会干扰搭卖产品市场的现存结构。(搭卖协议仍可能是不足取的吗?)

                        不幸的是,将财产权分配给对其具有更高价值的一方作为一种经济上的解决办法并非是完美无缺的。它忽视了管理财产权制度的成本,这一成本也许比更简单的权利分配准则的成本要低(这一问题将在20.4和21.5中论述)。而且,它在实际中的应用也是很困难的。机车火花的例证被严重简单化了,在那里只存在两种途径的权利分配,即抛撒火花权和免受火花损害权。如果管理(主要是信息)成本(administrative cost)不予考虑,那么,通过一个更为综合的财产权界定,比如允许农民种植这种而非另一种庄稼、在轨道附近200英尺范围内无权种植庄稼、在轨道附近250英尺范围内不应有建筑物,而只允许铁路将火花抛撒到一个特定的程度,这样,农民和铁路的财产权总体价值就有可能被最大化。各种可能的权利组合是无限多的,而期望法院发现最佳组合并不现实,并且使他们过于艰难地去寻求这一最佳组合也是不经济的。但在大多数情况下,只要不存在过度的成本(excessive cost),他们还是可能接近最佳财产权界定(the optimum definition of property rights)的,并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配(economically random assignment of property rights)更有效地引导资源的使用。有些例证可以帮助我们阐明这一基本观点。基于英国普通法,如果一个土地所有者的邻居取得排他性采光权已有20年之久(为什么要将此作为限定条件?),而土地所有者现在的建筑却挡住了邻居的窗户,从而使他在靠近窗户的半间房也不得不用人工光才能看书,这将被看作侵犯了邻居的财产权。如果这财产权被相反地给予建房一方,结果会怎样呢?通常而言,窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本(假定权利是非常有限的,那么所有这些成本都是不可避免的),所以前者会从后者购买这项权利。像开始时那样将权利分配给邻居,那么就能避免交易成本及其附随成本(attendant cost)。但法院没有提供保护视野的规则。如果A在山上有一所视野良好的房子,而B如建了一所挡住视野破坏景色的房子,那么即使他的财产价值已下降,A也无权控告B侵犯了他的财产权。在此,相对价值的假定被逆转了。具有良好视野的房子需要一大片土地。开发这块土地所创造的价值可能会超过视野受损害的土地所有人的价值损失。之间的比较表明,它的确是悬而未决)于牛群与庄稼之间的比率。如果牛比庄稼多(更准确地说,如果牧牛草地比庄稼种植地多),那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜,那法律将把建围栏的义务加于农民。但一旦土地用途比率倒过来了,那么此义务也会发生替换。

                        2.在赔偿制度下,夸大其胜诉几率的当事人将遭受更大的成本(为什么?)。由此,赔偿将使当事人对诉讼可能结果的估计有更大的收敛,从而会减低诉讼的发生率。顺便要提及的是,这表明了赔偿是英国法律制度的规则而从未在基本相似的美国法律制度中流行的原因。英国法官严守服从先例原则;由于英国议会比美国的立法机构具有更高的素质(它是一种有效率的单院制议会,而且为行政部门——内阁所控制)所造成的英国成文法更具明确性;英国对民事陪审团的废除;由于没有州的建制和没有一部可依之审判的宪法所造成的英国法律的简明性;所有这些,都使诉讼结果在英国比在美国更易预见。在更容易避免的意义上,这又使一个关于结果的错误预测在英国更应受到处罚,从而使惩罚这样的错误比类似我们的制度更能减少错误的发生率。在我们的制度下,由于诉讼的不确定性,这样的错误预测是无法避免的。由于司法程序有很大的随意性,所以处罚错误的预测就成了要人们对其不可避免的事故承担责任——这种责任的经济性是有限的。详尽的成文法典、职业性的法官制度和缺乏作为大陆法系标志的陪审团,这些都可以解释赔偿既是大陆法又是英国法的规则的原因。3.相关的观点是,即使依据美国法律,如果另一方当事人的权利主张(或抗辩)明显没有理由(无意义),那么胜诉方照样可以取得其法律费用的赔偿。也许在我们的制度中,大量并非没有意义但却败诉了的权利主张和抗辨是在经济意义上不可避免的错误结果。也许,即使在一个无意义的案件中,由于拒绝和解条件及随后败诉的成本是由作出错误预测的人承担的,所以处罚依然是不必要的。另一方当事人也承担了诉讼成本,而且据我们所知纳税人也承担了一些诉讼成本;这些成本对败诉方来说都是外在性的。4.走向英国法和大陆法规则的另外半步是联邦民事诉讼规则第11规则,它要求律师对其向法庭提交的任何文据进行基于事实和法律的调查。这一标准与过失案中的标准也相像。对违反第11规则的处罚通常是,要求律师或其当事人向另一方支付为使其基于不当调查的申请和损害赔偿请求败诉而产生的费用。经济分析认为,第11规则的作用是复杂的。一方面,它通过提高粗心律师业务的成本而降低了这种事件的发生率。但在另一方面,由于细心的律师业务是成本很高的,第11规则可能会提高法律服务的价格。由此,当诉讼成本由于阻止了对方当事人的粗心律师业务所产生的一方当事人法律开支降低而下降时,这种诉讼成本下降可能会被更高的法律服务价格所抵消。而且,如果诉讼成本确实下降了,诉讼就会增加。虽然我们还不清楚赔偿是否是在总体上提高、降低或并没有改变诉讼发生率,但在进行任何总体评价时,一些其他的作用是必须考虑到的。如果正如我们假设的那样,法律错误率实际上真是当事人诉讼开支的负函数,那么赔偿就会因导致诉讼开支增加而减低法律错误率。这是因为,由于乐观的诉讼当事人预计其诉讼成本最终将由其对方当事人承担,所以赔偿就鼓励他花费大量的诉讼成本,虽然法院拒绝判给他超过合理费用的赔偿将限制这一倾向。

                        这一节和上一节中的观点,再加上掠夺性或其他排斥他人进入市场的行为的可靠例证,构成了对这种行为的普遍性和重要性产生怀疑的正当理由。但如果得出这种行为总是非理性的结论,也是错误的。依据某些而非全部随意的假设可以表明,只要销售商说服许多潜在的顾客与之签订独家销售契约,直到余下的顾客太少而无法支持其他的销售商在有效率的规模上营业,那么它就可以取得垄断权。由于每一个销售商的合作(正如已指出的那样)对未来垄断者方案而言都是不必要的,而且顾客也知道他不签约仍会面临垄断者,所以每一个顾客都会稍作考虑后签约。这与

                       
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